合同的预期不履行：不安抗辩权VS预期违约 | 前沿

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本文选编于陈韵希：《合同预期不履行的救济及其法理基础——再论<合同法>不安抗辩权和预期违约的界分》，载《比较法研究》2017年第6期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。

作者：陈韵希，中国民商法律网授权学者，京都大学法学研究科特定助教。

全文共3725字，阅读时间约14分钟

关于合同的预期不履行，我国《合同法》继承了大陆法传统，又参考了英美法经验，同时规定了不安抗辩权和预期违约制度。二者在适用条件和法律效果上有所重叠，从而导致司法实践中条文重复适用，二者适用情形区分不清、判断标准模糊等问题。学理上，如何厘定二者之间的关系是我国民法学界较为关注的一个经典问题。上海交通大学凯原法学院的陈韵希讲师在《合同预期不履行的救济及其法理基础——再论<合同法>不安抗辩权和预期违约的界分》一文中，运用比较法的研究方法对上述问题进行了深入分析，并从规范分析角度厘清了我国《合同法》相关条款的内在逻辑。

一

关于不安抗辩权与预期违约之关系的主要论争

我国学界关于不安抗辩权和预期违约的关系主要有两种立场：一是认为二者存在一定的重合，要么认为二者在要件上重叠，主张只保留其一；要么二者的要件不同，但在效果上存在衔接关系。二是认为二者适用范围各异，相互之间也无效果上的衔接关系。这些不同立场实际上包含了对两个问题的讨论：第一，不安抗辩权和预期违约在适用范围上是否重合？第二，在不安抗辩权的框架下应如何确定期前损害赔偿请求权的成立范围和法律依据？

二

不安抗辩权和预期违约之适用范围的区分

不安抗辩权和预期违约均属于预期不履行的法律救济体系，要区分两者的适用范围，首先应对预期不履行的法律救济体系进行整体考察以探讨不安抗辩权与预期违约在该体系的定位，从而对二者适用范围作出合理区分。

预期不履行的救济手段在功能上可以区分为防御性救济手段和进攻性救济手段两种。根据不履约风险发生情形不同，救济手段及规则设计也有所差异。对于履行期前拒绝履行的情形，在英美法以及德、日民法中均认可当一方当事人在履行期前以一种非常明确且肯定的方式拒绝履行合同，从而导致合同目的无法实现时，对方当事人可以立即寻求终局性救济，包括享有不经催告解除合同的解除权、损害赔偿请求权等。而对于履行期前拒绝履行以外的情形，德、日民法采取的是不安抗辩权，美国法则采取了“充分履约保障制度”即债权人有合理依据相信债务人将违反合同时，有权要求债务人就合同的履行提供充分的保障; 在获得履约保障之前，在合理情况下可以中止履行自己所负担的合同义务; 若债务人未在合理期限内提供保障，债权人可将此种不作为视为拒绝履行，提前终止合同并请求损害赔偿。不安抗辩权与充分履约保障制度的区别在于：前者主要适用于债务人欠缺履行能力的情形，而后者适用于欠缺履行能力和履行意愿的所有情形；前者的救济机制以中止履行为起点，要求履行期存在先后关系，后者以履约保障请求为起点，对履行期的先后没有要求。由此可见，关于预期不履行存在两套并行的救济模式：一是允许债权人立即行使终局性救济手段的“径直性”救济模式；二是采取一时性救济手段和终局性救济手段相衔接的“渐进性”救济模式。两种模式主要根据债务人将来不履行合同的确定性程度加以适用。我国《合同法》同时借鉴了两大法系，不安抗辩权和预期违约分别对应着预期不履行的“渐进性”救济和“径直性”救济两套规则。

三

期前解除与期前损害赔偿的法理基础及二者的逻辑关系

就上文提出的第二个问题，则要从预期不履行的主要救济手段即中止履行、期前解除、期前损害赔偿三者的法理基础和其相互关系入手。

日本学界有关预期不履行救济的学理讨论主要围绕履行期前的拒绝履行法理和不安抗辩权制度而展开，研究着眼于中止履行权和期前解除权这两种救济手段，关于救济手段的法理基础主要有义务违反说、确定不履行说、情势变更说三种观点。义务违反说将预期不履行视为一种实际违约，认为期前解除属于实际违约的效果。当债务人的不履约风险达到一定程度，且债权人要求其为此提供担保而未能实现时，可认为已构成实际违约或拟制为履行期前的拒绝履行，债权人得以在履行期前同时取得合同解除权和损害赔偿请求权，二者法理基础和适用范围均一致。确定不履行说认为期前解除的理论依据在于“合同的确定不履行”，即债务人丧失履行意愿或履行能力，将不依约履行债务已经相当确定，且将要发生的违约在性质上足够严重时，如果债权人仍不得不被束缚在合同关系之中直至对方履行期到来，那么这对债权人而言“既是无法忍受也是毫无意义的”。在前述条件下实际上已经构成了对给付义务本身的违反，债权人可以由此取得损害赔偿请求权。故而期前解除权与期前损害赔偿请求权适用范围基本相同但法理基础不同，前者在于不履行的确定性，后者在于对给付义务本身的违反。情势变更说将不安抗辩权视为情势变更原则的一种适用情形，进而将期前解除权归为该原则的适用效果。认为在双务合同的一方当事人自愿承担先给付义务的场合，应认为该当事人在一定程度上自愿承担了对方不履约的风险。当满足情势变更原则的适用条件时，债权人可取得期前解除权，而是否取得损害赔偿请求权则应当根据履行期前的拒绝履行法理加以判断，故二者的法理基础和适用范围均有所不同。

美国传统合同法理论对预期不履行救济的学理讨论主要集中于两个问题：一是债权人因遭遇不履约风险而不履行自己的合同义务时可否获得免责，即期前免责问题；二是债权人可否在债务人履行期届满前寻求司法救济，即期前违约责任问题。就第一个问题而言，当一方当事人的实质性履行已确定无法实现时，对另一方当事人来说，其订立合同的目的已经落空，故可允许其摆脱自己的义务。就第二个问题而言，当债务人以明确且肯定的方式拒绝履行时，债权人可以免于履行自己的义务并立即请求损害赔偿，否则只能等到对方履行期届满之后才可寻求司法救济。可见，期前免责成立与否取决于双务合同的对价关系因预期不履行发生了何种变化，期前违约责任则取决于债务人就履行意愿和履行能力的维持负有何种程度的义务，即若期前拒绝履行或履行不能是由债务人造成，则债权人可以在履行期届满前寻求司法救济。

在实际纠纷中，解除合同往往是中止履行的延伸，二者的界限事实上较为模糊，且都具有尽早减轻损失的功能。因而在规则设计上有必要将二者衔接，为法官在具体案件中对二者进行统一评价提供渠道，《合同法》第68、69条即是采取此种模式。但是期前解除与期前损害赔偿的法理基础并不相同：若综合各种因素可判定债务人将确定不履行合同且该不履行将在实质上损及债权人合同利益，则债权人可解除合同；而债权人能否以预期不履行为由主张期前违约救济则取决于债务人是否实际违反义务。因而，在逻辑上应当将二者分开考虑，《合同法》在不安抗辩权框架下仅规定了中止履行权和期前解除权，没有规定期前违约责任符合逻辑。预期不履行可以视为对给付义务本身的违反，因而在当事人依《合同法》第69条行使不安抗辩权解除合同时，若已确信债务人将不履行合同且无免责事由，则应当允许债权人在解除合同时追究违约责任。故而，在现行《合同法》框架下当事人依据第69条解除合同时主张违约责任的法律依据应当是规定违约责任的第107条。

四

结语

文章从比较法的角度对德日民法与美国民法关于预期不履行的救济的主要学说进行了分析与梳理，从中寻求我国《合同法》现行规定的法理基础与逻辑根源。在此基础上，文章指出“渐进性”和“径直性”两大预期不履行的救济机制根据预期不履行的确定性程度不同加以适用，而我国《合同法》中的不安抗辩权和预期违约分别与之对应，为界分《合同法》规定的预期违约与不安抗辩权的适用范围及法律效果提供了一个新的视角，也为司法实践中的法律适用理清了思路。

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责任编辑：杨怿瑽

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